Después de que el Gobierno Federal anunciara que los permisos pendientes de obtener Constellation Brands no se le otorgarían, las cámaras empresariales y los “voceros” de facto de la empresa cervecera (incluido el Delegado Único del Gobierno Federal), han iniciado una fuerte campaña mediática en todo el país, haciendo énfasis en la obligación de México en reparar los daños y perjuicios causados a Constellation Brands.
Por ello, la pregunta de esta columna es ¿El Estado Mexicano debe pagar su inversión a Constellation Brands? La respuesta es no; o, al menos, no está obligado hasta este momento. Analicemos por qué y cuáles son las alternativas legales de la empresa.
Para iniciar con este análisis, es importante tener en cuenta un factor muy importante: el proyecto en Mexicali no cuenta con todos los permisos (al menos sabemos que le faltan los de la Conagua); y, por ello, esta empresa no estaba operando. La empresa comenzó la construcción de su planta sin tener la certeza de obtenerlos.
Quien conoce un poco de Derecho Administrativo, sabe que el Estado no está obligado al otorgamiento de un permiso si el particular no cumple con los requisitos de Ley y, además, si el procedimiento administrativo está sujeto a un análisis o estudio técnico. Por lo tanto, si el Gobierno Federal decide, en ejercicio de sus facultades que no se otorguen los permisos (autorizaciones, concesiones, etc.), éste debe de razonarlo y emitir un acto en el cual se justifique dicha resolución.
A partir de ahí, el agraviado tiene la opción de acudir ante la justicia administrativa para tratar de convencer que tiene derecho a los permisos. El particular no puede reclamar ante los Tribunales el pago de daños y perjuicios a cargo del Gobierno, sino únicamente la nulidad (revisar la legalidad, pues) de dicha resolución administrativa. En los casos de otorgamiento de permisos, el Estado no causa un daño al particular al decidir si cumple o no con los requisitos y, por ende, se los niega. Si el particular resiente un daño porque ya tiene compromisos adquiridos previamente; o, como es el caso, porque se adelantó a construir toda una planta sin ellos, es otro tema.
En este sentido, si la empresa decide agotar los procedimientos nacionales, tendrá que esperar que la autoridad emita la resolución en la cual se le niegue los permisos. Enseguida, deberá tratar de convencer a los tribunales administrativos. Si el derecho le da la razón, la autoridad estará obligada a entregarlos. Hasta ahí.
Otra de las opciones que tiene la empresa en materia legal, como lo ha señalado algunos, es acudir a los mecanismos de resolución de controversias internacionales en materia de inversiones, como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI), o bajo el mecanismo establecido en el famoso Capítulo XI del TLCAN.
A partir de que México asumió diversos compromisos internacionales en materia comercial, ha tenido que hacerles frente a las reclamaciones (o demandas) planteadas por otros países e inversionistas. Es decir, las demandas en la materia de inversiones, en particular, no es cosa nueva.
Sobre este tema, se sabe que México ha tenido que enfrentar 29 casos relativos a la supuesta violación de obligaciones internacionales en materia de inversión, de los cuales 18 están concluidos y el resto están en proceso aún. Ninguno de estos procedimientos es o fueron causados por decisiones de esta Administración Federal sino, en su mayoría fueron del 2000 en adelante.
De los 18 casos concluidos, México ha sido condenado únicamente en 6 y, consecuentemente, ha sido obligado al pago de los daños al inversionista cuyo laudo le favoreció. En los casos que ganó el Estado Mexicano, se obligó a las empresas a cubrir los gastos en que incurrió México.
Ahora bien, para que un particular (o inversionista) acceda al Sistema de Resolución de Controversias en Materia de Inversión del Capítulo XI del TLCAN, debe de exponer y comprobar que el Estado Mexicano adoptó medidas con las cuales violentó los principios contenidos en el Tratado, y que se conocen como: 1. Trato nacional; 2. Trato de nación más favorecida; 3. Trato mínimo; 4. Expropiación directa o indirecta ilegal; entre otros.
Si la empresa logra demostrar que México incumplió con las obligaciones de México establecidas en el TLCAN y, por lo tanto, el Panel correspondiente determina su responsabilidad, condenará a nuestro país y determinará el monto de los daños de la Cervecera.
Por su parte, es importante tomar en cuenta que México no está “amarrado de manos” en este caso, pues puede demostrar el incumplimiento de normas, los posibles actos de corrupción y, además, la afectación medioambiental del proyecto. Esto podría afectar a la empresa pues, se quedaría sin acciones legales, sin proyecto y, además, peleado con el Gobierno.
En caso contrario, si la empresa obtiene un laudo a su favor, sólo en este escenario México estaría obligado al pago de una indemnización a favor de la empresa. No en otro.
