Recordar la expresión “Cuerno del Dilema” en una clase del Doctorado en Derecho en que estudié en la UABJO, aporte hecho por el Dr. Rolando Tamayo Salmorán, es de recordar y externar que es importante, ya que enseña lo siguiente: La expresión proviene de la lógica clásica y se aplica de manera constante en la argumentación jurídica. Un dilema es un argumento en el que a la persona se le presentan dos alternativas, y ambas conducen a una conclusión desfavorable. Los cuernos son precisamente esas dos opciones: como los cuernos de un toro, lo embisten a uno sin importar hacia qué lado se mueva.
Esta expresión tiene un simbolismo, el símbolo de la Psicología, una especie de figura como una copa, una “Y”, que significa que en el foro, esto ocurre cuando un litigante coloca a la contraparte entre dos posturas, de modo que cualquiera que elija le perjudica. Frente a ello, la tradición reconoce tres respuestas: tomar el dilema por los cuernos, esto es, negar una de las premisas; escapar entre los cuernos, mostrando que existe una tercera opción no contemplada; o rebatir con un contradilema, oponiendo un argumento de estructura equivalente que conduzca a la conclusión contraria.
Desde la filosofía jurídica, el cuerno del dilema conecta con la naturaleza misma del razonamiento judicial. Pensemos en los llamados casos difíciles de los que hablaba Dworkin. El juez se enfrenta a veces a un dilema genuino: si aplica la letra estricta de la ley comete una injusticia, pero si busca la equidad se aparta del texto y compromete la seguridad jurídica. Ambos cuernos lo hieren. Esto enlaza con la vieja tensión entre iuspositivismo e iusnaturalismo. El positivista, tendería a morder un cuerno y aceptar la ley tal como está; el iusnaturalista buscaría escapar entre los cuernos apelando a principios superiores de justicia. Desde el punto de vista de la acción y la omisión en la implementación de una norma jurídica a un caso concreto donde se hace justicia. Llevado al terreno de la decisión judicial concreta, donde el juez actúa u omite, el dilema se plantea así:
Por un cuerno, la acción de aplicar la norma: si el juez la implementa mecánicamente, puede cumplir la legalidad pero producir una injusticia material, porque la norma general no previó las particularidades de ese caso. Por el otro cuerno, la omisión: no aplicar la norma, o inaplicarla por inconstitucionalidad o por vía de la equidad. Allí el juez alcanza quizá la justicia del caso, pero se arriesga a erosionar la certeza jurídica y a invadir la función del legislador.
Lo revelador, es que ambos cuernos comprometen valores legítimos: la Acción protege la seguridad, la omisión protege la justicia material. La salida filosófica no es negar uno de ellos, sino ponderar. Ahí entran Alexy y su teoría de la ponderación de principios, o la equidad aristotélica como corrección de la ley cuando esta, por su generalidad, falla.
La Ponderación permitiría disolver ese dilema: La idea central de Alexy es que los principios no son mandatos absolutos, sino mandatos de optimización: han de cumplirse en la mayor medida posible según las circunstancias fácticas y jurídicas. Así, cuando la seguridad jurídica y la justicia material chocan en un caso, no se trata de que uno aniquile al otro, sino de encontrar el punto óptimo entre ambos.
Esto se realiza mediante la ley de la ponderación, en tres pasos: Primero, se mide el grado de afectación de un principio como la seguridad jurídica, si el juez se aparta de la norma. Segundo, se mide la importancia de satisfacer el principio contrario, la justicia material en ese caso. Y Tercero, se determina si la importancia de satisfacer uno justifica el sacrificio del otro. Aquí el dilema se disuelve: el juez deja de estar atrapado entre dos cuernos rígidos, porque la ponderación le abre una tercera vía racional y argumentada. En términos lógicos, es escapar entre los cuernos, pero con un método que exige justificar la decisión.
Por otra parte, la discrecionalidad es, justamente, el espacio donde el juez respira entre los dos cuernos. Cuando la norma es vaga, presenta lagunas o su aplicación literal chocaría con la justicia, el juez no es una boca muda que repite la ley, como quería Montesquieu, sino que ejerce un margen de decisión. Hart veía esa discrecionalidad como algo casi inevitable en la zona de penumbra del lenguaje jurídico: cuando el caso no está claramente cubierto, el juez crea derecho.
Dworkin lo rebatía con fuerza: para él, incluso en los casos difíciles el juez no inventa, sino que descubre la respuesta correcta apelando a los principios que dan integridad al sistema. Su juez Hércules no tiene discrecionalidad fuerte; tiene principios. El punto filosófico, es que la discrecionalidad bien entendida no es arbitrariedad. Es discrecionalidad guiada, sujeta a la carga de argumentar y justificar racionalmente. Así la justicia deja de ser capricho y se vuelve decisión motivada.
Para Hart, el derecho es un sistema de reglas, y el lenguaje tiene una textura abierta. Las palabras poseen un núcleo de significado claro y una zona de penumbra difusa. Cuando un caso cae en esa penumbra, no hay regla que lo resuelva del todo, de modo que el juez debe elegir. Esa elección es discrecionalidad fuerte: el juez, en cierto sentido, legisla intersticialmente, crea derecho nuevo para llenar el vacío.
Dworkin le responde con una crítica demoledora. Sostiene que Hart solo ve reglas, cuando el derecho está hecho también de principios y directrices, que no operan a la manera del todo o nada, sino con un peso relativo. Ante un caso difícil, el juez no queda libre para elegir: debe buscar la solución que mejor se ajuste al conjunto del sistema y lo muestre bajo su mejor luz moral. A esto llama derecho como integridad.
La diferencia práctica es enorme. Si Hart tiene razón, el juez que decide un caso difícil crea una norma y la aplica retroactivamente, lo que resulta problemático. Si la tiene Dworkin, el juez siempre está vinculado -aunque sea a principios no escritos- y por eso su decisión es descubrimiento y no invención.
Con Ferrajoli damos un salto muy interesante, porque ofrece una tercera vía frente a Hart y a Dworkin. Es el gran teórico del garantismo y del constitucionalismo garantista. Para él, en el Estado constitucional de derecho la ley ya no es la simple voluntad del legislador: la ley misma está sometida a la Constitución, tanto en su forma como en su contenido, en sus principios y derechos fundamentales. Respecto a nuestro dilema, esto es decisivo. Ferrajoli desconfía profundamente de la discrecionalidad judicial fuerte y quiere reducirla al mínimo, porque para él el poder del juez debe estar rigurosamente vinculado a la ley y a la Constitución.
