Si por lo regular las visitas y convivencias entre hijos y padres en proceso de divorcio o separados son complicadas y desgastantes, la pandemia de Covid-19 les puso más tensión y estrés.
Los juzgadores se vieron obligados a cambiar la modalidad presencial del régimen de convivencia por una videollamada o mediante alguna aplicación electrónica.
No podía suspenderse la comunicación y trato entre padres e hijos, ante el derecho de niños, niñas y adolescentes a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres. (Art. 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Pero el cumplimiento de medidas preventivas sanitarias para evitar que los menores hijos se contagiaran, como sana distancia y resguardo domiciliario, fueron interpretadas como restricciones injustificadas. Hasta la fecha, hay quienes siguen sin entender que a mayor movilidad y concentración de personas existen mayores factores que desencadenan una mayor probabilidad de contagio.
Los que tuvieron posibilidades acudieron ante un juez de amparo para impugnar este ajuste. Algunos han obtenido la modificación, otros no. Por su puesto que evidencia la desconfianza mutua entre los padres para brindar un entorno saludable al momento de convivir con el hijo o hija.
Este hecho llevó a que la Corte mexicana tuviera que resolver la diferencia de criterios que se originó a partir del análisis de dos derechos a favor de la infancia: el derecho a la vida y a la salud y el derecho de convivencia presencial con sus padres.
La oportunidad para aclarar si el contexto de la pandemia de covid-19 podía interpretarse como la existencia de un peligro para la infancia capaz de justificar la suspensión de la convivencia presencial con sus progenitores separados.
El ejercicio con protección reforzada de este derecho que en reiteradas sentencias la Corte mexicana ha subrayado que lo guía el interés de la niñez y que solo excepcionalmente puede suspenderse, no le ha dado características de un derecho absoluto, porque atendiendo a las específicas circunstancias del caso concreto y a las necesidades del menor involucrado puede ser limitado en cuanto a tiempo, lugar y modo, con el fin de garantizar su bienestar y estabilidad emocional.
Así, luego de precisar en la resolución que fundamenta la jurisprudencia 2023156, el alcance del derecho humano a la salud, los diversos contenidos jurídicos que se le asigna al interés superior de la niñez y los requisitos para una suspensión provisional a petición de parte dentro del juicio de amparo, la Corte Mexicana llega a la conclusión de que el juez federal sí puede establecer mediante el dictado de la suspensión del acto reclamado una modalidad diferente de convivencia a la dictada por el juez familiar.
Por ejemplo, modificar un régimen provisional de convivencia que se determinó judicialmente de forma presencial y libre entre un menor de edad y su progenitor que no ejerce materialmente su guarda y custodia, para que se desarrolle a distancia, “mediante el uso de medios electrónicos, como una medida de protección reforzada de la vida y la salud física del menor de edad, atendiendo a las condiciones de emergencia sanitaria por la enfermedad Covid-19”.
Con la aclaración de que este criterio no debe tomarse como regla general obligatoria para todos los casos, “sino que únicamente debe acudirse a él como una medida preventiva, de naturaleza precautoria, en aquellos asuntos en que, al proveer sobre la suspensión (provisional o definitiva), el juzgador de amparo realmente no cuente con los elementos suficientes que le permitan conocer cuál es la situación específica del menor de edad involucrado, y no se encuentre en aptitud para poder establecer con certeza cuál es el escenario que representa el mayor beneficio para el menor de que se trate, conforme a las circunstancias que le rodean”.
En la sentencia se explica que bajo un ejercicio necesario de ponderación sobre el interés superior del menor en abstracto, resulta primordial proteger la salud física ante una enfermedad de riesgo epidémico, sin que ello signifique que tenga que sacrificarse el derecho de convivencia de los menores, “pues no se trata de una privación absoluta, sino de una modulación temporal en su ejercicio, consistente en que la suspensión del acto reclamado se otorgue, pero con efecto de modalizar las convivencias para que se efectúen por medios electrónicos, a fin de armonizarlas con la protección de la salud física y de la vida del menor, privilegiando la observancia de las medidas de distanciamiento físico y de resguardo domiciliario provisionales a las que exhortan las autoridades públicas e instituciones en materia de salud; esto, hasta en tanto se determina de manera definitiva lo que conforme a derecho corresponda en el juicio de amparo”.
También se menciona que si el juez o tribunal de amparo cuenta con “datos probatorios suficientes que permitan conocer con certeza la situación específica en que vive el menor y las condiciones fácticas en que se desarrollaría la convivencia”, debe analizar individualmente el interés superior del menor para determinar lo que mejor le convenga, “pudiendo adoptar ya sea el criterio de otorgar la medida con la modulación de la convivencia presencial para que se realice a distancia por medios electrónicos, establecer cualquier otra forma de modalización, o inclusive negar la suspensión, asegurándose en cualquier caso de fijar las condiciones que garanticen la protección de la salud física de la niña, niño o adolescente”.
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Presidente del Foro Permanente de Abogados A.C.
