Probablemente los aspectos más sensibles de la vida que son tocados por el derecho y los jueces, forman parte del campo del derecho penal (aquel que tiene que ver con los delitos y con las penas).
Y en el sistema mexicano todo se reduce a convencer al juez de nuestra versión de los hechos, que se encuentra en confrontación con la versión de nuestra contraparte.
Con todo y sus naturales deficiencias, en el sistema de jueces de carrera, los esfuerzos de las partes en litigio se concentraban en la demostración racional con base en pruebas de lo que “realmente” habría sucedido.
La esencia del nuevo sistema penal acusatorio y oral descansaba en cuatro premisas “garantistas” que muy bien desarrolló Luigi Ferrajoli para el mundo y que están presentes en el sistema mexicano: No hay culpa sin juicio, ni hay juicio sin acusación, no hay acusación sin prueba y no hay prueba sin defensa.
De ahí que la realidad, como dicen los teóricos de la litigación, sea que la prueba no habla por sí sola (como en el pasado). Es necesario ofrecerla y practicarla de manera estratégica por medio de lo que los abogados penalistas llamamos “teoría del caso”.
La teoría del caso es el plan que los litigantes y el ministerio público desarrollan para convencer a los jueces de su versión de los hechos.
No se trata de “aventarles” a los jueces la prueba y que ellos hagan lo que tengan que hacer. Hay que construir (que no inventar) un relato, y a través de las palabras convencer a los jueces de qué forma mis pruebas “comprueban” mi relato.
Para ello hay que hacer un “alegato de apertura”, interrogar, contrainterrogar y cerrar con un alegato de clausura. Todo ello en una misma audiencia oral, pública y (en lo posible) sin pausas, recesos, diferimientos ni suspensiones.
Al final de la audiencia el juez o los jueces deben declarar un vencedor, y la regla es que lo hagan con base en las pruebas.
Hasta ahora, la forma que la ley autoriza y que los jueces “expertos” y experimentados usan para valorar las pruebas, se llama “libre valoración de la prueba”
Ello significa que ( a diferencia de antes de los juicios orales) todas las pruebas valen, pero no todas pesan lo mismo.
Para pesarlas, los jueces deben hacer uso de las reglas de la “sana crítica” que es una metodología que impide que los jueces valoren las pruebas y tomen su decisión de manera subjetiva y sesgada.
El método de la sana crítica racional cierra la puerta a los prejuicios, los sesgos cognitivos, la ideología y las preferencias personales de los jueces que no dejan de ser personas, seres humanos como usted y como yo. La sana crítica alimenta las probabilidades de que las decisiones sean no solo imparciales, sino objetivas.
En tanto muchos de los nuevos jueces se compenetran de todo lo que aquí apretadamente explico y transitan esa curva que los llevará a convertirse en jueces expertos, muchas decisiones se seguirán tomando conforme a lo que en el derecho probatorio se llama la “íntima convicción” que, puesto en otras palabras, es una intuición innata de lo que es justo y lo que es injusto; lo que “yo íntimamente creo” que es verdad o que es mentira.
Por el momento, muchos jueces estarán siendo justicieros prácticos íntimamente convencidos de la justicia de sus fallos, que será solo la justicia de sus sesgos, prejuicios , experiencias personales e ideología.
En este escenario (hablando desde el pragmatismo) el litigio penal tiene nuevas necesidades que tienen que ver con la persuasión efectiva de los jueces.
Sin soslayar todo lo tocante a las herramientas de la litigación, comenzando por la consistencia y solidez de la teoría del caso, los litigantes y fiscales deberán entrenarse en técnicas de expresión oral que se centren en los nuevos perfiles de jueces que tenemos.
Debemos tener conciencia de que muchos de ellos están ya decidiendo desde la “íntima convicción”.
*Presidente de la Sala Constitucional y Cuarta Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Oaxaca
